일반불법행위의 성립요건 Ⅲ(feat. 위법성)

안녕하세요~ 대한변호사협회 인증 민사 전문변호사 법률사무소 청율입니다.

오늘은 일반불법행위의 성립요건 중 세번째, 위법성에 대해 알아보겠습니다.

위법성의 본질

이전 포스팅에서 민법 에서의 일반불법행위 가 성립하기 위해서는

다음 4가지 요건이 성립되어야 하는 것을 살펴보았습니다.

① 가해자의 고의 또는 과실에 의한 행위 (손해가 발생해야 합니다 그래야 배상을 청구하죠^^)

② 가해자의 책임능력 (배상을 청구하려는데, 가해자에게 책임을 물을 수 있어야 합니다)

③ 가해행위의 위법성 (가해자의 가해행위가 법을 위반한 행위여야 법원에서 법을 근거로 배상하라고 선고할 수 있습니다)

④ 가해행위에 의한 손해의 발생 (손해가 가해자의 가해행위로 말미암은 것이어야 그 배상을 청구할 수 있습니다)

오늘은 ③ 가해행위의 위법성 에 대해 살펴보겠습니다.

보통 「위법」 이라고 할 때, 그것은 법률에 위반하는 것 을 말합니다.

구민법 제709조 는

「고의 또는 과실로 인하여 타인의 권리를 침해하는 자는 이로 인하여 생긴 손해를 배상할 책임이 있다」

고 하여, '권리의 침해' 를 불법행위의 성립요건 으로 규정하였습니다.

현행 민법 제750조 는 위법행위 에 의하여

타인의 이익을 침해한 경우 모두를 포함 시키자는 취지에서

'권리의 침해' 를 '위법행위' 로 그 표현을 바꾼 것입니다.

그런데 '권리' 라는 것 자체가 법률 에 의해 부여되고 보호 되는 것이 일반적이기에

이에 대한 침해 는, 그 자체로 위법 으로 연결됩니다.

위법의 기준

어느 행위가 위법 하다고 할 때, 그 '법' 은 실정법 을 말합니다.

법조문에 나와 있는 법률을 위반할 경우 , 위법 하다고 하는 것이죠.

위법의 대상

위법 의 판정을 받는 대상 을 결과 로 볼 것인지, 행위 로 볼 것인지에 따라 견해가 나뉩니다.

결과. 즉, 어떤 행위가 타인의 법익을 침해하는 '결과'가 발생해야

위법성을 인정 하는 것입니다. 이를 '결과불법' 이라고 합니다.

행위로 위법성을 판단하는 것. 즉, 고의 또는 과실을 통하여 야기된 권리침해행위만을

위법이라 인정 하는 것을 '행위불법' 이라고 합니다.

책임무능력자 의 권리침해행위 가 있었다면,

결과불법 의 입장에서는 위법 한 것이 되지만,

행위불법 의 입장에서는 위법성이 부정 됩니다.

예를 들어, 어린 아이가 던진 돌에 의해 길을 지나가던 행인이 맞아 죽었습니다.

사람을 죽인 결과 가 발생 했기에,

타인의 법익을 침해하는 것 이기에 이는, 결과불법 의 입장에서는 위법 입니다.

그러나 자신이 던진 돌에 의해 사람이 맞아 죽을 수도 있다는 결과를

예상할 '지능'이나 또 그로 인해 법적인 책임이 생긴다는 것을 인식할 만한

'지능'이 없는 '어린 아이' (책임무능력자)의 경우,

책임능력 이 없으므로, 고의 또는 과실 을 인정할 수 없어서

행위불법 의 입장에서는 위법성이 부정 되는 것입니다.

민법의 초점은 '누가 손해를 얼마나 배상할 것인가?' 이므로...

민법 의 손해배상 은 '누가 얼마나 책임질 것인가?' 가 문제이기 때문에,

손해라는 '결과'가 발생 하면, 특별한 사정이 없는 한 , 이를 위법한 것 으로 봅니다.

불법행위 는 가해자의 가해행위 로 인해 타인의 권리나 법익이 침해 하는 것을 요건 으로 합니다.

따라서 위법성 을 판단 하는 데에는 「침해되는 이익」 과 「침해행위」 의 양자를 고려 하여 판단 하게 됩니다.

위법성의 조각

보통 때에는 위법 한 것이지만, 어떤 특별한 사유가 있어서 위법성이 없는 것 으로 되는 경우가 있습니다.

즉, 법을 위반한 것이 아닌 상황 으로 되는 것이죠.

위의 어떤 특별한 사유를 '위법성조각사유' 라고 부릅니다.

민법 에서는 위법성조각사유 로 정당방위 와 긴급피난 을 규정하고 있습니다.

민법 제761조(정당방위, 긴급피난)

① 타인의 불법행위 에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익 을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자 는 배상할 책임이 없다. 그러나 피해자 는 불법행위 에 대하여 손해의 배상을 청구 할 수 있다.

②전항의 규정은 급박한 위난 을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우 에 준용 한다.

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정당방위

정당방위 란,

타인의 불법행위 에 대하여 자기 또는 제3자의 이익 을 방위하기 위해

부득이 타인에게 손해를 가하는 것 을 말합니다.

이때 '타인의 불법행위' 는 정당방위제도의 취지상

객관적 · 외형적으로 위법한 것 이면 되고,

행위자의 고의 · 과실이나 책임능력을 전제로 하지 않습니다.

방위 는 '막아서 지킨다'는 뜻 을 가진 단어로,

막고 지키는 행위는 공격이 진행되고 있을 때 성립 할 수 있습니다.

따라서 타인의 침해행위 가 끝난 후 에는 방위행위 가 성립할 여지가 없습니다.

이때 방위행위 의 경우, 상황이 급박 하여 국가의 구제를 구할 여유가 없는 등 ,

' 부득이 타인에게 손해를 가하는 ' 방위행위의 필요성 이 인정 되어야 합니다.

또한 필요하다고 인정되는 한도 내에서만 방위행위 가 이루어져야 합니다.

이는 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 을 요구 합니다.

상당성을 잃으면 과잉방위 가 되고,

정당방위의 요건 이 갖추어지지 않았는데도 불구하고

충족된 것으로 오인하고 방위 를 하는 경우,

오상방위 가 됩니다.

과잉방위 와 오상방위 모두 정당방위가 성립하지 않으며 , 위법한 것 이 됩니다.

다만 과실상계가 적용 되어 손해배상액은 경감 될 수 있습니다.

민법 제396조(과실상계)

채무불이행 에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때 에는 법원 은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작 하여야 한다.

제763조(준용규정)

제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정 은 불법행위로 인한 손해배상에 준용 한다.

정당방위가 성립하면?

정당방위가 성립하는 때 에는 손해배상책임 을 부담하지 않습니다.

한편 방위행위 가 제3자에게 이루어져 제3자가 손해를 입은 경우 ,

제3자 는 방위행위의 원인을 제공한 불법행위자 에 대하여

그 배상을 청구 할 수 있습니다.

예를 들면,

A 가 B의 폭행 을 피하기 위해 C의 가게를 부수고 도망 간 경우,

C 는 그 손해 에 대해 B 에게 배상청구 를 할 수 있습니다.

다만 이때에는 B 에게 고의 또는 과실과 책임능력 이 있어야 합니다.

B 가 책임무능력자 인 경우 유책성 이 없으므로(책임을 물을 수 없음)

배상할 책임이 없게 됩니다.

긴급피난

정당방위 와 긴급피난 의 차이는 '타인의 불법행위' 의 개입여부 입니다.

즉 타인의 폭행을 피하기 위해 방위행위 로서

타인의 집을 부수고 피신 하는 경우 정당방위 가 되고,

개가 물려는 것을 피하기 위해 피난행위 로서

타인의 집을 부수고 피신하는 경우 는 긴급피난에 해당 됩니다.

긴급피난의 요건 은

첫째, '현재'의 급박한 위난을 피하려는 행위 여야 합니다.

급박한 위난의 발생 원인은 사람이든 물건이든 가리지 않지만,

그 위난 이 가해자의 고의 또는 과실로 조성된 경우

긴급피난은 인정되지 않습니다.

판례 를 살펴보면,

운전병 이 제한속도 25km 지점 에서 시속 45km의 과속 으로 달리던 중

보행인과의 충돌을 피하기 위해 가게를 들이받은 경우 ,

긴급피난에 해당되지 않는다 고 한 판례 가 있습니다(대판 1968. 10. 22 선고 68다1643).

둘째, 자기 또는 제3자의 이익을 보호하기 위한 피난 이어야 하며,

피난행위 는 피난의 원인을 제공한 사람이나 물건뿐만 아니라 제3자에 대해 하여도 무방 합니다.

다만 피난의 방법 으로서 타인에게 손해를 가하는 경우 민법상 문제 가 됩니다.

셋째, '부득이' 한 것이어야 합니다.

즉, 타인의 이익을 침해하는 방법 이외에 다른 피난 방법이 없어 야 합니다.

긴급피난에 대한 규정은 정당방위에 관한 규정을 준용 합니다.

(위에서 살펴본 민법 제763조)

그 밖의 위법성조각사유

그 밖의 위법성조각사유 로는 자력구제 , 정당행위 , 피해자의 승낙 이 있습니다.

민법 에서는 제209조 에서 자력구제 에 대한 규정을 하고 있습니다.

민법 제209조(자력구제)

① 점유자 는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위 에 대하여 자력으로써 이를 방위 할 수 있다.

② 점유물이 침탈되었을 경우 에 부동산일 때 에는 점유자 는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환 할 수 있고 동산일 때 에는 점유자 는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환 할 수 있다.

자력구제 는 청구권을 보전하기 위해 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우 에

권리자 가 자신의 실력으로 이를 스스로 실현하는 행위 를 말하는데,

정당방위 와 긴급피난 이 '현재의 침해' 에 대한 방위이며 피난행위 인 데 반해,

자력구제 는 '과거의 침해' 에 대한 회복 인 점이 다릅니다.

다만 민법 은 위 규정처럼 점유침탈의 경우에만 '점유자'의 자력구제를 규정 할 뿐,

일반규정을 두고 있지는 않습니다.

법령 에 바탕을 둔 정당한 업무행위 는 위법성을 조각 합니다.

또 민법 에 명문의 규정은 없지만, 피해자의 승낙 이 있으면 원칙적으로 위법성이 조각 됩니다.

그 요건으로는, 피해자 가 승낙의 의미를 이해할 만한 정신능력 을 가져야 하고,

그 승낙이 사회질서에 위반되지 않는 것 이어야 합니다.

따라서 승낙살인 · 자살방조 · 결투의 합의 등은 모두 위법성을 조각하지 않습니다.

법률사무소 청율

광주광역시 서구 상무연하로 112 307호

법률이야기일반불법행위의성립요건위법성

이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.