미성년자의제강간
성범죄의 종류는 다양합니다. 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 유사강간, 준유사강간, 성매매, 미성년자의제강간, 미수 등
범죄가 이루어진 상황이나 행위, 피해자의 나이 등에 따라 적용되는 법도 다르고, 범죄 규정도 달라집니다.
오늘 살펴볼 성범죄는 형법 제305조에 규정되어 있는 미성년자의제강간입니다.
형법
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)
① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
국가법령정보센터
신설된 형법 제305조 2항
기존 미성년자의제강간은, 제1항의 내용처럼 만 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 처벌하는 내용이었습니다.
신설된 조항은 기존 '만 13세 미만'의 연령을 '16세 미만'으로 상향하는 것입니다.
미성년자의제강간
동의나 합의가 있더라도 위법!
이제는 16세 미만!!
© jannerboy62, 출처 Unsplash
미성년자의제강간
동의나 합의 하에 이루어진 성관계
아무리 피해자의 동의나 합의가 있다고 하더라도
19세 이상의 가해자가 16세 미만의 미성년자를 간음·추행하는 경우, 미성년자의제강간·강제추행에 해당합니다.
즉, 폭력이나 협박을 구성요건으로 하는 강간죄나 강제추행죄와 같은 처벌이 이루어지는 것입니다.
강간죄와 강제추행죄의 처벌 규정은 다음과 같습니다.
형법
제297조(강간)
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제298조(강제추행)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제301조(강간 등 상해ㆍ치상)
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
국가법령정보센터
가해자가 19세 미만인 경우
위의 신설된 형법 제305조 제2항은, 미성년자의제강간죄의 연령 기준을 기존 13세에서 16세로 상향하는 것 뿐만 아니라,
피해 미성년자가 13세 이상 16세 미만인 경우, 19세 이상의 자에 대해서만 처벌하는 규정입니다.
즉, 19세 미만의 사람이 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성관계 등 성적 행위를 한 경우에는 청소년 간의 자연스러운 교제에 따라 온전한 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보아 처벌대상에서 제외됩니다.
이는 형법 제305조 제2항이 신설될 때 미국의 일부 주 등에서 시행하고 있는 이른바 ‘Romeo and Juliet Law’를 참고하였기 때문입니다.
위 법은 교제하는 청소년 간의 합의에 의한 성적 접촉까지 처벌되는 것을 막기 위한 법으로, 피해자가 기준 연령 이하인 경우에도 가해자와 피해자의 연령 차이가 3~4세 정도로 크지 않은 경우에는 처벌하지 않거나 경범죄로 처벌하는 법조항입니다.
대한변호사협회 전문분야 등록증서, 광주 민사 형사 전문변호사 법률사무소 청율, 신원진 변호사
피고인이 피해자의 나이를 13세 이상으로 오해한 경우
피고인이 피해자를 13세 이상 16세 미만의 자로 인식하고 범죄행위를 했는데, 알고보니 피해자가 만 11세에 불과한 사건이 있었습니다.
우리나라는 죄형법정주의에 따라 범죄와 형벌을 법률로 정하고 있습니다. 즉, 죄를 인정하고 처벌하기 위해서는 먼저 죄가 성립되어야 하고, 죄가 성립되기 위해서는 구성요건이 충족되어야 합니다.
구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 나뉩니다. 주로 객관적 구성요건에는 객체와 행위가 포함되고 주관적 구성요건에는 고의가 포함됩니다. 즉 위의 미성년자의제강간이 성립하려면, 형법 제305조에 해당되어야 합니다. 1항에서는 13세 미만의 사람이라는 객체와, 간음 · 추행이라는 행위를 객관적 구성요건으로 하고, 13세 미만자를 간음 · 추행한다는 고의가 있어야 합니다. 여기서 고의는 '인식'을 말합니다.
구성요건이 충족되지 않으면, 범죄성립 X
그런데 위의 경우, 피고인이 피해자를 13세 이상 16세 미만의 자로 인식하고 범죄행위를 했으므로, 주관적 구성요건인 '고의'가 충족되지 않습니다. 다른 말로 피고인이 "나는 13세 미만의 사람인 너(피해자)를 간음 · 추행할거야"라는 의도나 피해자에 대한 인식을 가지고 범죄행위를 한 것이 아니므로 실제로 피해자에 대하여 간음 · 추행 사실이 있더라도, 범죄의 성립이 이루어지지 않고, 다만 범행의 결과가 발생할 위험성을 인정하여 불능미수로 처벌하게 됩니다. 즉, 피해자가 있고 피해행위가 있어도 법은 해당 범죄를 인정할 수 없고 다만 불능미수범으로 볼 수밖에 없습니다.
형법 제305조 제2항을 오해하게 되면
형법 제305조 제2항이 요구하는 구성요건은 피해자가 13세 이상 16세 미만이어야 합니다. 그런데 위의 사건에서 피해자의 실제 나이는 만 11세에 불과합니다. 제2항이 신설된 입법취지나 목적을 보면 미성년자 의제강간 연령기준을 높이고 강간 등의 예비 · 음모에 대한 처벌규정을 신설하여 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하려는 것입니다. 그러나 이를 간과하여, 법리를 오해하게 되면, 명문화된 규정에 따라 피해자가 13세 이상이 아니므로 객관적 구성요건이 충족되지 않아 범죄가 성립하지 않는다고 주장할 수 있습니다.
이에 대하여 법원은 다음과 같이 판시했습니다.
행위자가 피해자의 나이를 ‘13세 이상 16세 미만’으로 인식하였다면 형법 제305조 제1항이 정한 ‘13세 미만’이라는 점에 고의를 인정할 수 없어 형법 제305조 제1항의 미성년자의제강간죄는 성립하지 않게 된다. 또한 형법 제305조 제2항은 범행의 객체를 ‘13세 이상 16세 미만’의 사
람으로 규정하고 있어 대상의 착오로 인하여 형법 제305조 제2항에 따른 미성년자의제강간의 불능미수가 성립한다고 보게 된다. 이 또한 피해자의 실제 나이가 피고인이 인식한 나이보다 더 어리다는 우연적 사정만으로 이미 간음행위의 기수에 나아간 피고인을 미수범으로 처벌하는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞서 본 형법 개정의 취지에도 부합하지 않는다.
[수원고등법원 2022. 4. 15. 선고 2021노824]
형법 제305조 제2항의 해석
형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간에서 고의의 핵심은 피해자가 16세 미만이라는 점을 인식하는 것에 있습니다.
즉 위의 경우처럼, 행위자가 피해자의 나이를 13세 이상으로 인식하였더라도, 동시에 16세 미만의 점도 인식하였다면, 해당 죄가 성립되는 것이 취지(미성년자의제강간죄의 대상 연령을 16세 미만으로 상향함으로써 16세 미만 미성년자와의 간음행위에 대한 처벌을 강화하고자 하는 개정 형법의 취지)에 부합합니다.
판례의 위 법리에 대한 해석을 살펴보아도, 피해자의 실제 나이를 잘못 인식했더라도 16세 미만인 것을 인식했다면, 미성년자의제강간죄가 성립한다는 입장입니다.
피해자가 16세 미만 미성년자에 해당하고, 행위자가 피해자의 나이를 16세 미만으로 인식하면 형법 제305조의 미성년자의제강간죄가 성립하고,그 범위 안에서 피고인이 피해자의 실제 나이를 잘못 인식했다 하더라도 그와 같은 사정이 범죄성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 사회통념이나 일반상식에 부합하는 점 등에 비추어, 이 사건의 경우처럼 13세 미만의 피해자를 13세 이상 16세 미만으로 인식하고 간음한 경우 형법 제305조 제2항의 미성년자의제강간죄의 기수가 성립한다고 인정함이 타당하고, 이는 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지 원칙에 반하지 않는다고 판단한다.
[수원고등법원 2022. 4. 15. 선고 2021노824]
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한 명이 먼저 성인이 되는 경우
어려서부터 사귄 청소년 커플
실제 나이 차가 4살인 청소년 커플의 경우 문제가 발생할 수 있습니다. 현행법에 따라 어느 한 쪽이 19세 이상이 되는 경우, 합의 하에 성관계를 하더라도 다른 쪽의 나이가 16세 미만인 경우, 미성년자의제강간죄가 성립할 수 있습니다. 미성년자의제강간죄는 피해자와의 합의 여부를 묻지 않기 때문입니다. 16세 미만의 사람에 대한 간음 · 추행 사실이 확인되면 미성년자의제강간죄가 성립될 수 있습니다. 즉, 교제 기간 중의 온전한 성적 자기결정권을 행사한 것으로 볼 수 없게 되는 것입니다.
부모 또는 타인이 고소/고발하는 경우
당사자 간의 합의를 묻지 않는 미성년자의제강간죄. 만약 부모나 지인이 청소년 커플 사이에 있었던 성관계 사실을 알게 되고 이를 증명하게 되면, 나이가 많은 쪽은 가해자가 될 수도 있습니다. 아무리 서로 사랑하여 성적 자기결정권의 행사로 인한 성관계라고 하여도, 법적 혼인 관계가 아니라면, 범죄가 되는 것입니다.
더구나 우리나라 현행법상 혼인은 만 18세 이상이어야 가능하고, 미성년자의 경우 부모의 동의가 필요합니다. 따라서 청소년 커플의 합의 하에 이루어진 성관계는 각각 16세 이상 19세 미만의 범위에 해당되는 나이에만 처벌 위험이 없습니다.
위법성의 착오
상대방이 16세 미만일지라도 동의를 얻어 간음 · 추행한 경우, 위법하지 않다고 오인하고 행위했을 수도 있습니다.
형법에는 법률의 착오라는 조항이 있는데요. 해당 규정은 아래와 같습니다.
형법
제16조(법률의 착오)
자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
국가법령정보센터
그러나 우리나라 대법원은 법률의 부지를 법률의 착오로 보지 않습니다. 즉 정당한 이유가 있는 오인의 경우에만 위의 법률의 착오에 해당되며, 정당한 이유를 증명하지 못할 경우 범죄가 성립합니다. 대표적인 정당한 이유에는 행위자의 지적 인식능력이 있습니다.
또한 행위자가 장애인이거나 농아자인 경우 또는 그 행위가 강요에 의해 이루어진 경우 처벌되지 않거나 감경이 이루어질 수 있습니다.
형법
제10조(심신장애인)
①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.
③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제11조(농아자)
농아자의 행위는 형을 감경한다.
제12조(강요된 행위)
저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
제13조(범의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
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법률사무소 청율
광주광역시 서구 상무연하로 112 307호
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이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.