그 밖의 특수불법행위 Ⅳ. 의료과오책임(feat. 의사의 설명의무) part 2

안녕하세요~ 대한변호사협회 인증 민사 전문변호사 법률사무소 청율입니다.

오늘은 저번 포스팅에 이어 의사의 설명의무에 대해 알아보겠습니다.

의료과오책임의 요건 - (1) 과실의 기준

의료과오 에 대해 환자측 이 불법행위를 이유로 손해배상을 청구 하려면

민법 제750조 의 요건, 즉 의사의 과실로 인해 손해가 발생 하여야 합니다.

구체적으로 문제가 되는 것은 과실의 기준 과 의사의 설명의무

그리고 입증책임 이 있습니다.

과실 이란 일반적으로 사회통념상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 것 을 말하는데,

사람의 생명 등을 취급하는 의료행위에서는 보다 높은 주의의무가 요구 됩니다.

그런데 진료상의 주의의무의 정도는 구체적인 사안에 따라 매우 다양하며,

이에 관한 판례도 무수히 많습니다.

또 의료행위 는 의학의 발전과 더불어 진보하는 것이므로

주의의무의 기준 도 변하게 됩니다.

그러나 일반적으로는 의료행위 당시의 평균적인 의료수준 이

의사의 과실의 기준 이 될 것입니다.

즉 의사의 개인적 능력 을 고려하는 것이 아니라

평균적 의료수준을 기준으로 삼는다는 것 입니다.

다만 환자의 용태가 긴급한 치료를 필요로 하는 경우 ,

인적 · 물적 설비가 불충분한 상태 에서 의료행위를 하여야 할 사정이 있는 떄,

비전문 분야의 의료담당자가 의료행위 를 하여야 할 사정이 있는 경우,

환자가 특이체질 인 때 등

위와 같은 특수한 경우 에는 주의의무를 완화 하여야 한다고 합니다.

의료과오책임의 요건 - (2) 의사의 설명의무

의사 와 환자 가 의료계약 을 맺는 경우,

그 내용 중에는 의사가 수술을 하거나 약품을 투여하는 등

환자의 몸에 침습을 가하는 것이 포함될 수 있습니다.

그런데 그러한 침습이 정당한 진료행위로 인정되려면 ,

환자의 승낙(동의) 이 있어야만 하며,

그 승낙은 의사의 충분한 설명을 전제 로 하여야 유효한 것이 됩니다.

의사의 설명의무 는 의사의 진료계약상의 의무에서 비롯되는 것 이고

판례 도 같은 취지입니다.

[대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867]

일 반적으로 의사 는 환자 에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위 를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위 를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명 하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무 가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며 , 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상 이 된다.

의사의 설명의무의 인정범위

위 판례 에서 알 수 있듯이, 의사의 설명의무 는 모든 경우에 인정되는 것이 아닙니다.

환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 때 에 한해 인정됩니다.

주로 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는

의료행위 를 하는 때나 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위 를 하는 경우 등이

이에 해당됩니다.

후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나

회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성이 희소하다는 사정만으로

설명의무가 면제되지는 않습니다.

광주민사전문변호사, 광주형사전문변호사 <법률사무소 청율> 대한변호사협회 인증 민사 · 형사 전문변호사

대한변호사협회 전문분야 등록증서, 광주 민사 형사 전문변호사 법률사무소 청율, 신원진 변호사

성형수술 에 관한 판례 를 살펴보겠습니다.

[대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865]

미 용성형술 은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적 에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성 이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무 가 있다. 특히 의사로서는 시술하고자 하는 미용성형 수술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명 하여 의뢰인에게 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무 가 있다.

설명의무의 입증책임

설명의무 가 위와 달리 면제되는 때 가 있습니다.

응급환자의 경우 처럼 특별한 사정 이 있거나, 당해 의료행위로 인하여

예상되는 위험이 아니거나, 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는

위험에 대해서는 설명의무가 면제 됩니다.

설명의무의 입증책임 에 대한 판례 의 입장은 의사에게 그 책임이 있다 고 봅니다.

즉 의사 가 설명의무를 이행했음을 증명 해야 하는 것입니다.

이러한 이유로, 의료행위가 이루어지는 시설에서는 보호자 동의서나 수술동의서 등으로

문서화하여 보존하고 있습니다.

[대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867]

설 명의무 는 침습적인 의료행위 로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치 로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다 고 보일 뿐 아니라, 응급의료에 관한 법률 제9조 , 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1 에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무 가 의료종사자에게 부과 되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 있다 고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다.

설명의무 위반의 효과

의사의 설명이 필요한 경우 에 이를 위반한 때 에는,

그것은 헌법 제10조 에서 규정한 개인(환자)의 인격권 과

행복추구권 에 의하여 보호되는 자기결정권(승낙이나 동의) 을

침해한 것 으로서 위법한 행위 가 됩니다.

(대법원 1994. 4. 15. 선고 92다25885)

따라서 그로 인한 손해에 대해서는 의사 가 배상책임 을 져야 하는데,

그 범위에 관하여 판례 는 둘로 나누어 다르게 구성합니다.

즉 설명의무 위반 을 자기결정권을 침해하는 행위 로만 볼 것인지,

아니면 발생한 모든 손해의 이유 로 볼 것인지에 따라 다르게 판시하고 있습니다.

전자 의 경우에는, 중대한 결과의 발생 자체에 따른

정신적 고통을 위자하는 금액은 포함되지 않습니다.

"의료행위로 인하여 환자에게 나쁜 결과가 발생하였는데

의사의 진료상 과실은 인정되지 않고 설명의무 위반만 인정되는 경우 , 설명의무 위반에 대한

위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하여서는 아니 된다. "

(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666)

후자 , 즉 발생한 모든 손해에 대해 설명의무 위반을 이유로

그 배상을 청구하는 경우 에는, 그때의 의사의 설명의무 위반 은

환자의 생명 · 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는

의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것 이어야 합니다.

즉 양자간에 인과관계 가 있어야 합니다.

쉽게 말해, 환자 가 의사 로부터 설명을 충분히 듣지 못하여

수술을 하지 않는 선택을 할 수도 있었는데, 의사의 설명의무 위반 으로

수술 을 받게 되었고, 그 결과 손해가 발생 하였기 때문에

그에 대한 배상을 청구 하는 것입니다.

만약 의사 가 수술 등에 따른 위험에 관해 충분히 설명을 하였더라도

환자 가 그 수술 등을 받았을 것 으로 인정되는 때에는,

그러한 인과관계가 성립하지 않는 것 으로 봅니다.

다음 포스팅에서는 의료과오책임의 요건 (3) 입증책임과

의료과오책임의 주체에 대해 살펴보겠습니다.

법률사무소 청율

광주광역시 서구 상무연하로 112 307호

법률이야기밖의특수불법행위의료과오책임의사의설명의무

이 글은 변호사 신원진의 네이버 블로그에도 실려 있습니다.